Avukat Özgür Eralp
Ağustos 2011-Ankara
BİLİŞİM SUÇLARI
1 Madde metni
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
Madde 245 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/27 md.)
(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
(5) (Ek: 6/12/2006 – 5560/11 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.
2 Madde gerekçesi
MADDE 245.– Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.
Banka kartı, bankanın kurduğu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi sağlamaktadır. Bu kart, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara marifetiyle, banka görevlisinin yardımı olmadan, kart sahibinin kendi hesabından para çekmesini sağlamaktadır.
Kredi kartları ise, banka ile kendisine kart verilen kişi arasında yapılmış bir sözleşme gereğince, kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağını kullanmasını sağlayan araçtır.
İşte bu kartların kötüye kullanılmaları, söz konusu maddede suç olarak tanımlanmıştır.
Maddeye göre, aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilen hareketler bu suçu oluşturmaktadır:
1. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası bulunmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması ve bu suretle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması.
2. Aynı fiilin, aynı koşullarla sahibine verilmesi gereken bir banka veya kredi kartının bunu elinde bulunduran kimse tarafından kullanılması veya kullandırttırılması; söz gelimi kartı sahibine vermekle görevli banka memurunun kartı kendi veya başkası yararına kullanması.
Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; birinci fıkrada belirtilen fiillerin, oluşturulmuş sahte bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Ancak, bu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için, fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir.
3 Hükümet Tasarısı
12.05.2003 Tarihinde TBMM’ye sevk edilen halinde 350.madde olarak ele alınmıştır.[1]
3.1 Hükümet tasarısı madde metni
3.2 Hükümet tasarısı madde gerekçesi
4 TBMM Genel Kurulunda Yapılan değişiklikler
TBMM Genel Kurulu’nda verilen önergeyle yapılan değişiklikler şunlardır;
5237 Sayılı TCK’nın ikinci kitabının üçüncü kısmının onuncu bölüm başlığı “Bilişim Alanında Suçlar” olarak değiştirilmiştir.
243. maddenin 1 numaralı fıkrasındaki giren veya kalmaya devam eden ibaresi giren ve kalmaya devam eden şeklinde ve fıkradaki iki yıla kadar hapis veya adli para cezası da bir yıla kadar hapis veya adli para cezası değiştirilmiştir.
243.maddenin 3 numaralı fıkrasındaki iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına ibaresi altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına şeklinde değiştirilmiştir.
Değişiklik önergesinin gerekçesinde;
Suç tanımlarında belirliliği sağlamak ve ceza miktarlarını işlenen fiilin ağırlığına uygun olarak belirlemek amacıyla madde metninde değişiklik yapılması uygun görülmüştür. Denilmiştir.
5 765 Sayılı TCK
Tartışmalar olmakla birlikte 525/b nin 2.bendi ile örtüşmekte ve ayrı bir suç haline getirildiği düşünülmektedir.
Madde 525/b - (Ek madde: 06/06/1991 - 3756/22 md.)
Başkasına zarar vermek veya kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşmilyon liradan ellimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan yirmimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
6 Bilişim AĞI HİZMETLERİNİN DÜZENLENMESİ VE BİLİŞİM SUÇLARI HAKKINDA KANUN TASARISI
"BİLİŞİM AĞI HİZMETLERİNİN DÜZENLENMESİ VE BİLİŞİM SUÇLARI HAKKINDA KANUN TASARISI" Adalet Bakanlığı tarafından görüşe gönderilen tasarılar arasında yayınlanmıştır. Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü'nün internet sayfasında tasarı ile ilgili açıklama olarak şu bilgiye yer verilmiştir:
"Avrupa Konseyinin 186 sayılı Siber Suçlarla Mücadele Sözleşmesi ile yabancı ülke mevzuatlarından da yararlanılarak, Ülkemizde giderek yaygınlaşan internet kullanımı sonucu ortaya çıkan suçların cezalandırılabilmesi ve Türk Ceza Kanununda bu konuda mevcut boşluğun doldurulması yönünde hükümler içeren yeni bir kanun tasarısı hazırlanması plânlanmaktadır"
"Avrupa Konseyinin 186 sayılı Siber Suçlarla Mücadele Sözleşmesi ile yabancı ülke mevzuatlarından da yararlanılarak, Ülkemizde giderek yaygınlaşan internet kullanımı sonucu ortaya çıkan suçların cezalandırılabilmesi ve Türk Ceza Kanununda bu konuda mevcut boşluğun doldurulması yönünde hükümler içeren yeni bir kanun tasarısı hazırlanması plânlanmaktadır"
Tasarı metni
7 Ortak hüküm
MADDE 32 - (1) Bu Kanunun Üçüncü ve Dördüncü Bölümünde sayılan suçların yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde hükmedilecek ceza yarı oranda artırılır.
(2) Bu Kanunun Üçüncü ve Dördüncü Bölümünde sayılan suçların bir banka veya kredi kurumuna, kamu kurum, kurul ya da kuruluşuna ait sistemler üzerinde işlenmesi hâlinde hükmedilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.
8 Suçla korunan hukuki değer
Bu suçun aslında ratio legislerinin taşıdığı maddenin gerekçesinde belirtilmiştir. Buna göre hırsızlık dolandırıcılık güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçları ile korunması TCK 244.maddenin 1. ve 2.fıkralarında tanımlanan bilişim sisteminin işleyişinin engellenilen hukuksal değerler TCK 245 maddesinde düzenlenen inceleme konusu suç tipin de korumak istediği hukuksal değerleri oluşturmaktadır. Bunlardan hırsızlık hukuk alanında inandırıcılığı olan belgelere olan güven korunmak istenmektedir.
9 Fail
Madde metninde suçu işleyecek kişi açısından “kişi” sözcüğü kullanılarak herhangi bir özellik belirtilmemiştir; bu nedenle bu suçun faili herkes olabilir. Fail açısından bir özellik göstermemektedir. TCK madde 246 uyarınca bu suçun işlenmesinden fayda sağlayan tüzel kişilere de bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı belirtildiğinden tüzel kişileri suçun faili yapmamaktaysa da bunların ceza hukuku açısından sorumluluğunu kabul etmemektedir.
10 Mağdur
Mağdur belirli bir suçla zarara veya tehlikeye uğratılan hak veya çıkarın sahibi olan kişidir.[2]Bu suç mağdur açısından belli bir özellikle banka ve finans kurumu olacaktır.
11 Suçun konusu
Bu suçun konusunu failin sağladığı yarar oluşturmaktadır. Bu yararın maddi bir yarar olduğu açıktır. Çünkü baka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçla elde edilen yarar daima para ya da menkul değerler oluşturacaktır.
12 Maddi unsur
12.1 Hareket
3.1.1 Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama
Söz konusu kartların çalıntı buluntu kullanıldıktan sonra yerine geri bırakılmak üzere alınan. Bu eylem tanımlanırken madde metninde failin kartı nasıl ele geçirdiğinin her hangi bir önemi olmadığı vurgulanmıştır bu durum her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse şeklinde belirtilmiştir dolay önemli olan failin kartı bir şekilde elde etmesi veya elinde bulundurmasıdır.
3.1.2 Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama
TCK 245 maddenin 2.fıkrasındaki yer alan eylemin oluşması için iki tür banka veya kredi kartı bulunmaktadır bunlar tamamen sahte olarak üretilen kartlar ve gerçek olarak üretilmesine rağmen üzerinde değişiklik yapılarak sahteleştirilen kartlardır. Bu durum yasa koyucu tarafından iyi bir şekilde tespit edilerek su tipine yansıtılmıştır. Banka veya kredi kartının sahte olarak üretilebilmesi teknik açıdan bir çok yolla mümkündür.
12.2 Netice
Bilişim siteminin işleyişinin engellenmesi bozulması verilerin yok edilmesi veya değiştirilmesi sunun oluşumu failin yaptığı ana hareketlerin neticesinde bir yarar edle etmesini de aramıştır. Failin gerçekleştirdiği eylemin sonucunda yarar elde edememesi durumunda suç da oluşmayacaktır.
Madde metninden bu eylemin bir zarar suçu olduğu anlaşılmaktadır. Bu eylemin gerçekleştirilmesi sonucunda bir zararın meydana gelmemesi esasen mümkün eri. Zira bu tür eylemlerin hemen hepsi banka site sistemleri açından zarar verici özelliğe sahiptir.
13 Hukuka aykırılık unsuru
Failin yarar sağladığı hareketleri bir rıza olmaksızın ya da yanılarak gerçekleştirdiği durumda suç oluşmayacaktır çünkü yasada açık bir şekilde kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası yarar sağlanması halinde failin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu durumda kart sahibinin ve kartın kendisine verilmesi gereken kişin rızası eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır.
14 Hukuka uygunluk unsuru
10.1 Rıza
Eğer bilişim sisteminden yararlanmaya yetkili olan kimse faile giriş için izin vermişse ya da şifresini söylemişse artık eylem hukuka aykırı olarak kabul edilmeyecektir.[3]
10.2 Kanunun verdiği görevi yerine getirmesi
Yasaların verdiği yetkiye dayanarak bilişim sistemine müdahale edilmesi durumunda eylem artık hukuka aykırı olarak kabul edilmeyecektir. 5651 sayılı yasa veya CMK madde 134-135 uyarınca bu görevleri yapmak zorunda kalan kişilerin eylemleri bu kapsamda değerlendirilecektir.
15 Manevi unsur
Suç kasten işlenebilen bir suçtur. Bu suçun manevi unsuru bilerek ve isteyerek suç işleme kastıdır. Failin suç oluşturan eylemi gerçekleştirirken kasten hareket etmiş sayılabilmesi için yasal tanımda yer alan tüm unsurları öngörmüş olması, yani onları bilmiş olması gerekir. Ancak tek başına bilme suç işleme kastının varlığı için yeterli değildir bu yanı sıra failin gerçekleştirdiği eylemi ve sonuçlarını istemesi suç işleme kastının varlığı için gereklidir. Yani fail söz konusu eylemleri gerçekleştirirken bunun sonucunda bir zararın meydana gelmesini de istemelidir. Sonuçta bu suçun manevi unsuru olarak failin belli bir kasıtla hareket etmesinin gerektiği özel kast aranmamakta genel kastın varlığı suçu oluşturmaktadır. Yasada bu suç için failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi arandığı için bu suç tipinin taksirle işlenmesi mümkün değildir.
16 Suçun özel görünüş biçimleri
16.1 Teşebbüs
Bu suçun teşebbüs halinde kalması mümkündür. Bu icra hareketlerine başlandıktan sonra bu hareketlerin yanında kalması şeklinde oluşabileceği gibi suçun icrasına ilişkin bütün eylemler tamamlandıktan sonra bu hareketlerin yanında kalması şeklinde olabileceği gibi suçun icrasına ilişkin bütün eylemler tamamlanmadan sonra suçun oluşumu için aranan zarar meydana gelmeden failin elinde olmayan nedenlerle suçun gerçekleşmemesi şeklinde de olabilecektir.
Bu suça teşebbüs mümkündür. Failin icra hareketlerine başlaması ancak elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamaması durumunda suça teşebbüs gerçekleşmiş olacaktır. Fail eylemi tamamlayamadığından eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılacak ve failin cezası belirlenirken TCK madde 35 düzenlemesi dikkate alınacaktır.[4]
16.2 İştirak
Suça iştirak türlerinin hepsinin gerçekleşmesi bu suç tipi açısından mümkündür. TCK 37, 38, 39 ve 40.maddelerinde düzenlenen suça iştirake ilişkin genel hükümler uygulanacaktır.
16.3 Zincirleme suç
Bu suç için en tartışmalı hususlardan bir tanesi bu suçta zincirleme suçun oluşup oluşmayacağıdır. Gerçekten de failin aynı suç işleme kastıyla bir banka bilişim sistemine birbirini takip eden zaman dilimlerinde ya da farklı zaman dilimlerinde girip verileri değiştirmesi yok etmesi engellemesi bozması mümkündür. Eğer fail çok kısa aralıklarla ve seri bir şekilde bir bilişim sistemine hukuka aykırı olarak giriyorsa faile TCK 43.maddesi uygulanacak ve tek suçtan dolayı ceza arttırılarak verilecektir.
16.4 İçtima
Fail uzun aralıklarla ve farklı bilgileri engellemek bozmak değiştirmek için sisteme giriyor ve orada kalmaya devam ediyorsa burada failin aynı suç işleme kastıyla hareket ettiği söylenemeyecek ve her eylem için ayrı ceza verilip cezaların içtimaı kuralı uygulanacaktır.
Bu suçun mütemadi suç olarak da gerçekleştirilebilmesi mümkündür. Bu maddede belirtilen eylemlerin tümü devam eden bir şekilde işlenebilecektir. Bu durumda suç devam eden şeyin bittiği zaman gerçekleşmiş kabul edilecek ve zamanaşımı da bu andan itibaren işlemeye başlayacaktır.
16.5 Geçit suçu ile işlenebilme özelliği
Bu suç tipi geçit suçu özelliği taşıyan TCK madde 243 işlenerek yapılabilecektir. Bu suçlar elbette ki bir bilişim sistemine hukuka uygun olarak girilmesi neticesinde de oluşabilir. Ancak bu suçların faili tarafından öncelikle bir bilişim sistemine hukuka aykırı şekilde girilerek işlenmesi halinde faile yalnızca gerçekleştirdiği ikinci eylemin cezası verilecek yani 245.maddenin içerdiği yaptırımlar uygulanacaktır.
17 Suça etki eden sebepler
17.1 Hafifletici neden
TCK 244uyarınca bu suç açısından hafifletici bir neden öngörülmemiştir.
17.2 Ağırlatıcı neden
TCK 243/3 uyarınca bu suç için ağırlatıcı bir neden öngörülmüştür. Bu eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna at bilişim sitemi üzerinde işlenmesi hali ağırlatıcı neden olarak öngörülmüştür. Buna göre söz konusu ağırlatıcı durumun gerçekleşmesi halinde faile verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
17.3 Cezasızlık hali
245/4 fıkrasında cezasılık nedeni öngörülmüştür.
17.4 Etkin pişmanlık
245.5 fıkraya göre menfaat edilmiş olması halinde etkin pişanlık uygulansın imkan tanımak suretiyle Anayasanın eşitlik ilkesini güvence altına alan 10uncu maddesine uygun bir düzenleme yapmayı amaçlamıştır.
18 Yaptırım
Bu suçu işleyen failler için yalnızca hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür. Birinci fırkada üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası, İkinci fıkrada üç yıldan yedi yıla kadar hapis, 3 fıkra uyarınca dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası olacaktır.
19 Müsadere
Bu suçun işlenmesinde kullanılan ve maksada tahsis edilmiş bulunan veya suçtan meydana gelen alet ve sistemler TCK madde 36 uyarınca devletçe alınır, müsadere edilir.
20 Kovuşturma
Maddede tanımlanan suçların soruşturma ve kovuşturması re’sen yapılır. Bu suçlar şikayete bağlı değildir. Savcılar bu suçun işlendiğini öğrendiklerinde görevleri gereği bu işi araştırıp sorumlular hakkında iddianame düzenlerler.
21 Görevli Mahkeme
5235 Sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca maddede tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalara bakma görevi Asliye Ceza Mahkemesine aittir.
22 Dava zamanaşımı
Maddenin 1 ve 2 fıkralarında uyan suçlarda TCK 66/1-d bendi uyarınca bu suçların dava zamanaşımı süresi on beş yıldır.
23 İstatistiki bilgiler
TCK’nun 245.maddesiyle ilgili olarak işlenen suçlar her geçen gün artmaktadır. Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere TCK 245/1 fıkrasından yargılanan sayısı bu maddeden yargılanan kişilerin ortalamasının %75 civarında olduğu TCK 245/2 ve 3 fıkrası ise %25 civarındadır.
CEZA MAHKEMELERİNDE 5237 SAYILI TCK UYARINCA KARARA BAĞLANAN DAVALARIN SANIKLARI HAKKINDA VERİLEN KARARLARIN VE SUÇ TÜRÜNE GÖRE DAĞILIMI (1/1/2009-31/12/2009)[5]
MADDE | MAHKUMİYET | BERAAT | DİĞER | TOPLAM SANIK |
245/1 | 2843 | 1059 | 1404 | 5306 |
245/2 | 294 | 50 | 117 | 461 |
245/3 | 1086 | 131 | 378 | 1595 |
Verdiğiniz bilgiler gerçekten çok işime yaradı, iş avukatı olarak teşekkür ederim.
YanıtlaSilAvukatlık Büroları paylaşımlarınızdan dolayı teşekkür eder ve sunumlarınızın devamını diler.
YanıtlaSil